企业人力资源管理与R法律顾问实务指引丛书企业劳动法实战问题原汁原味真实还原HR工作中实际用工难点及痛点解答精要专业实操实战派律师团队逐一做出专业解答郝云峰⊙著第二版案头工具常见劳动法问题这本书里都有答案一分钟学会一个劳动法重要知识点中国法制出版社推荐序既要仰望星空，又要脚踏实地。关注劳动法立法动态的读者可能知道，劳动基准法的立法在业内持续被讨论。近些年，“996工作制”等工时及工资领域出现一些问题，急需法律给予相应的回答。同时，中国劳动法体系在工时、工资立法上还有待加强，我们尚无一部专门的工资法。为适应中国法典化发展，需要充实劳动基准法，为将来劳动法典做准备。劳动法典相较于其他部门法更具有必要性和可行性、现实性。让我们欣慰的是，劳动基准法的立法在稳步推进。十三届全国人大四次会议期间，有代表提出关于制定劳动基准法的议案，建议采取集中立法模式制定劳动基准法，对工资报酬、工作时间、休息休假、加班限制及补偿等制度给予完善，加强对特殊群体保护，健全职业安全卫生管理制度等。人力资源和社会保障部表示，基本劳动标准水平的设定，既涉及劳动者的权利保障，也涉及企业的义务承担，具有系统、复杂的特点，各方面存在很大的意见分歧。目前正积极开展基本劳动标准法的相关研究论证工作。下一步，将对劳动基准制度执行情况和存在问题进行综合评估，统筹考虑经济社会发展水平、劳动力市场供求关系、劳动关系双方承受度等因素，兼顾劳动者和用工主体双方的利益诉求，适时提出制定完善相关制度的建议。还有代表提出关于修改职工探亲待遇规定的议案。参见：《基本劳动标准法草案有望明年提请审议》，载《法治日报》2021年11月16日6版。全国人大社会建设委经研究认为，当前，劳动关系的组成与结构正在发生深刻变化，劳动者的休假观念、习惯、方式也随之调整。建议有关部门在充分论证必要性和可行性的基础上，统筹考虑各类假期制度和经济社会发展的关系，在起草基本劳动标准法时，加强整体谋划设计，统筹构建适应新发展阶段的假期制度。®劳动基准法的重点难点问题主要包括劳动基准的范围、工作时间、休息时间、工资。对于劳动基准的范围目前有三种观点：一种是广义的劳动基准，指所有的劳动基准规范的总和；一种是狭义的劳动基准，仅限于工时与工资；最后一种是中义的劳动基准，是指在工时和工资基础上加入目前劳动法尚未规定的劳动基准。关于工作时间，主要涉及三个方面的内容：一是标准工时，随着新型用工模式的出现，标准工时的定义是否要做相应的一些调整；二是特殊工时的审批存废；三是加班时间的限制与否。关于休息时间，涉及值班的定义、年休假与旅游经济、探亲假存废。关于工资涉及劳动法意义的工资分类、加班工资的基数、附条件的奖金、股票期权及其他福利待遇如何处理。作为用人单位，我们应该密切关注近年关于劳动基准法的立法动态，通过行业协会、专家学者来反映用人单位的诉求，适时调整单位制度，以合规的心态来应对相应制度方面的调整，以积极的心态来迎接新的立法，我们有信心看到以劳动基准法和劳动法典为代表的立法高潮。除了关注立法动态，用人单位每天都会遇到各种各样的具体用工问题，这些用工问题直接关系用人单位与劳动者的切身利益，稍有不慎就有可能产生纠纷，甚至发展成劳动争议案件，对构建和谐劳动关系构成威胁。郝云峰律师长期服务于用人单位，对于H在实践中遇到的各种问题有着丰富的实战经验。将这些问题汇编成书，让更多的用人单位能够从中受益，对构建和谐劳动关系一定会产生积极影响。是为序。姜俊禄博士中国社会法学研究会副会长中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会主任再版序这本书孕育于2016年，从那时开始我们每天都在解答群内成员的各类劳动法问题，到了2019年底，这样的问题积累了六千个左右。问题永远回答不完，我萌生了写一本问答精选集的念头，让更多的劳动法从业人员受益。2020年9月，本书的第一版上市。和传统写书不太一样。随着技术的不断发展进步，作者和读者的关系也在发生一些变化。新书上市以后，作为作者，工作并没有结束，通过新的技术手段，我和读者之间产生了更紧密的联系。在每周三的“人力资源部周三云例会”互动环节，我会解读书中的五个问题，同时也会解答读者看书时遇到的困惑。直播结束后，我会把每一个问题剪辑成小视频在我的视频号“郝云峰律师”上播放，这样，读者不仅看到了书，还看到了作者的进一步解读，如果有问题还会和作者直接沟通。这本书的“杠杆”被大大地加大了，目的只有一个，让读者在阅读中获益。通过视频号分享书中的问题还在进行中，本书的出版工作被提上日程。在这一版中，原第十五章删除，同时增补28个新的问题解答，使这本书的问题解答维持在1000个。当然，我还会继续通过视频号和大家分享书中的内容。您在看书的过程中如果遇到任何问题都可以在“人力资源部周三云例会”直播期间和我进行互动，当然，您也可以在后台给我留言。在阅读中获得收获，是每一位作者的心愿，希望每一位读者都能从书中找到问题的答案。如果您完整看完这本书的话，您一定会有一种感觉，在劳动法领域，怎么什么问题都有。您的感觉没错，劳动关系是最基础、最复杂的社会关系之一，这些问题又直接来源于一线R,应该是最贴近实战的问题了。这本书的目的不是为这些问题找到答案，而是为读者提供找到答案的路径。这本书的工具性就体现在这里。看似简单的问题，想要找到标准答案并非易事，所以答案的脚注您应该格外重视，脚注指向的是这个问题答案的法律依据或者是相关的一些案例。在阅读过程中有任何问题都可以通过视频号与我互动。郝云峰2023年春于上地运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动脉运营动序严格来说，这本书更像是一个对话集，与用人单位R就劳动用工方面的日常问题进行有针对性的沟通交流。这些对话不是一两天或者一两个月形成的，这样的对话最早开始于2016年10月25日，从我们开始建立微信班群的那天，这样的对话就没有停止过。随着微信朋友圈的不断扩大，日常咨询劳动法问题的R越来越多，平日里我的时间本来就非常紧张，无暇顾及朋友圈里的提问，为了对HR的问题有所回应，我想到了建立微信班群，每天集中解答大家的提问。从那时候开始，一直到您看到这本书的今天，我们每天都在通过微信班群解答R日常工作中的各类问题。曾经也有R问，郝律师，这些问题是不是你们自己编的呀？这个还真不是！您翻一下这些问题就知道了，我们真没有这个能力。编一天两天还行，十天八天勉强也行，时间长了可真不行！对我而言，编问题远比写答案要难！这也是本书最大的特点，所有的问题都是R自己的问题，我们尽量保持问题的原貌，只做错别字的修改，不做太多语句方面的修改和润色，所以我才敢说，所有问题都是你们提出的问题。原生态正是本书要展现的一部分。虽然说它更像是一个对话集，但它又不同于闲聊和专业法律咨询。闲聊体现不出专业性，对R遇到的劳动法问题的解决不会有任何实质性的帮助。它又不同于专业的法律咨询。受制于信息的片面性和时间投入的有限性，我们无法就R的问题给出精准的解答，甚至相当多的问题我们都给不出答案，只给出了解决问题的方法和路径。这一点要特别告知读者，在极其有限的时间里我们在尽最大努力帮助R解决问题，解答到这个程度，几乎已经达到了我们的极限。在相当多的日子里，我是在夜里十一点才完成大家留给我的“作业”的，从这个角度看，这些问题的答案有它的价值，这本书也自有它的价值。在日常解答问题时，我们都会在开头有这样一段提示内容：“‘你好R’是专门针对东合法学堂微信群各班同学提出的劳动法问题发表的个人观点，错误难免，不得用作处理具体法律事务的依据！如果您需要进一步的解答，欢迎付费咨询！”这段内容同样适合各位读者。首先，这里并非学术的内容和严谨的论述，只是一个有着20多年劳动法从业经历的老友在回应您遇到的有关劳动用工方面的各种困惑。其次，这种回应受个人知识水平的限制，错误是在所难免的，这绝对不是客气话。劳动法内容繁杂，我在其中摸爬滚打20多年，时常受到各类问题的困扰，在劳动法面前保持谦逊的态度是我们这些劳动法从业人员最基本的素养！因此，如果您发现我的回答存在问题，也不必诧异，我没有说过也不可能说这些回答就是标准答案，但这并不意味着我的回答只是随口说说。为了回答“未婚生育是否享受产假？”这个看似简单的问题，我们甚至查看了1965年劳动部工资局发布的第381号文。最后，读者千万不要把这些问题的答案简单套用到您在企业遇到的具体法律事务上，我们在回答问题的时候希望尽可能抽象而不是尽可能具体，因此它不可能是解决某一具体问题的答案，尽管它也能给您提供参考，但是，在处理具体法律事务时，您一定要咨询专业劳动法律师，只有在全面了解个案的具体情形后，这些专业人士才有能力就某一具体问题给出答案。律师的方案在很大程度上取决于获取信息的完整程度，这一点您要切记！在回答R问题的时候，我们还有另外一个原则，就是在微信班群中不对R提出的问题进行筛选，只要是和劳动法相关的问题，我们就会进行解答，尤其不会从难易的角度进行筛选。实际上，我们是分不出哪些是难的问题，哪些是简单的问题的，而且，任何形式的筛选都具有主观性，只要筛选就会破坏它的客观性、普遍性，从而无法展示出H工作的真实状况。因此，这本书的另一个特点就是这些问题具有广泛性、普遍性、客观性。只要您是从事与劳动法相关工作的人员，这里的问题，一定有您遇到过的，即使现在没有遇到，将来也一定会遇到。当您在工作中遇到劳动法方面问题的时候，是不是特别希望能找个人问一下呢？希望这本书能成为这样的“人”。关于本书，还有几件事情一并交代一下：我们尽可能通过标注的方式来支持我们的回答，这里的标注起到的是指引作用而不是证明作用，大部分的标注我们都会援引法律法规及政策规定，但也有引用判例的。关于劳动法的适用，在实践中各地观点会存在差异，我一般立足于北京与大家交流。在提出问题的时候，HR都会用“请教”“请问”“麻烦您”等一些敬语，为了文字的简洁，我们把这些敬语删除了，在此特意向读者说明。有些问题是类似的，有些答案是重复的，我们刻意保留，目的就是让读者可以从不同角度来看这个问题。重复也是本书的一大特点，重复的次数多了，您自然就掌握了，所以遇到重复的、不同角度的内容更要仔细看。书中的内容我将会通过抖音、视频号等媒体以短视频的方式展示给大家，也期待您的支持和点赞。如果您能认真读完这本书并时常拿来翻阅，您处理劳动法相关问题的能力提高到一个新的层次是毋庸置疑的，我也期待这本书能给您带来这样的效果。在此要特别感谢中国法制出版社的编辑老师，没有她的鼎力支持，就不会有这本书的出版；还要感谢贺清君老师，没有他的激励和鼓励，这本书也不会这么快面世；还要感谢东合法学堂各班群的同学，正是你们层出不穷的问题，才激发我不断去创作，正是这些问题指引着我们前进；也要感谢东合团队的张宝梁律师为成书付出的巨大努力，本书的校验、分类工作都由他来完成；还要感谢家人对我工作的支持和奉献…谢谢所有帮助和支持我的人！在阅读本书的过程中，您有任何问题，欢迎通过微信(18601256753)与我沟通交流；如果您有意加入我们的HR劳动法学习班群，您可以添加微信13021049225。郝云峰第一章劳动关系认定问答问答1退休人员如果没有享受养老保险，还是可以形成劳动关系的吧？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。那么达到法定退休年龄，但是没有享受养老保险待遇的人员与用人单位是否能形成劳动关系呢？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即劳动者达到法定退休年龄的，与用人单位之间的劳动关系终止，用人单位继续用工的，双方形成劳务关系。问答2与40多岁的保洁能签劳务合同吗？还是只能对已经退休的人员才能签劳务合同？劳动用工管理中存在一个误区，用人单位往往认为签了劳动合同就形成劳动关系，签了劳务合同就形成劳务关系。事实上，属于劳动关系还是劳务关系是由法律规定的，而不是由双方约定的。如果双方对是否存在劳动关系产生争议，法院认定劳动关系主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，不管双方签的是劳动合同还是劳务合同，是否成立劳动关系还是要从上面三个方面去考察。己经退休并开始享受退休待遇的劳动者与用人单位不形成劳动关系，应当签劳务合同。问答3朋友的公司是做化妆品销售的，招聘大区经理时可以先签订劳务合同，达到公司的销售任务再签劳动合同吗？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。这么做的动机是什么？不管他是为了什么，他的想法肯定会落空。劳动关系的认定依据劳动关系认定三项标准®进行，而不是看签的合同的名称。问答4一位临近毕业的大学生在律所的试用期期满，到了签合同的时候，律所合伙人却说等确定长期在这里工作并拿了毕业证之后才给其缴纳五险一金，这样可以吗？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。临近毕业的大学生符合劳动关系认定标准的，也有可能被认定为劳动关系。对于形成劳动关系的大学生，用人单位有义务与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险。问答5工厂把生产线包给一个个人包工头，没有经劳务公司，怎么跟他签合同？如果出现工伤，合同如何体现由包工头个人负责？工人工资都是我们统一给包工头由他自己去发放的。这些劳动者有可能被认定和公司存在劳动关系。工厂应和包工头签订一份承包经营协议并和所有工人签订劳动合同、缴纳社会保险。问答6公司聘用的技术顾问，签订的合同期限为2年，固定按月发放报酬。实际工作情况是，技术顾问一个月最多只有1一2天需来公司亲临指导（有时连续3个月电话沟通指导）。这种情况下是按照劳务关系还是劳动关系去定义？个税申报时是按工资薪金还是按劳务报酬？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。您提供的信息不全面，无法判断该劳动者是否接受用人单位的劳动用工管理，也不知道该劳动者的年龄，所以无法确定是否为劳动关系，请您按照劳动关系认定的三个标准来对比是否属于劳动关系。问答7员工与集团内的两个兄弟公司都签订了劳动合同，一个是实际用工主体，合同、考勤和工作安排均正常；另一个是按集团指示给员工办理户口指标事宜，为员工缴纳社保及公积金。如果发生风险，劳动关系会怎么认定呢？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。一般情况下，劳动关系的认定应依据劳动关系认定的三个标准来确定。劳动关系、劳动合同关系、社保关系、档案关系、公积金关系等都应当统一，不统一就存在法律风险。比如，这个劳动者发生工伤该如何处理？实际的用工主体没有给劳动者缴纳社保，无法申报工伤，为劳动者缴纳社保的公司没有实际用工，也无法申报工伤。问答8如果劳动者的年龄己达到法定退休年龄，那他与公司是不是不可以被认定为劳动关系？山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第526号。劳动者的年龄达到法定退休年龄，是否被认定为劳动关系，在实践中，不同地区存在不同的观点。比如，在北京地区，不管劳动者签订的是劳动合同还是劳务合同，双方都构成劳务关系；而在山东地区，即使劳动者达到法定退休年龄，也不定必然变成劳务关系。我们曾见过这样一个案例，一位76岁的劳动者，被认定与用人单位形成劳动关系®。问答9社区居民委员会能作为用工主体吗？《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条。居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织®，居委会成员与居委会之间不属于劳动关系。问答10兼职员工可以签劳务合同吗？需要缴纳社保吗？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。劳动关系的认定不以兼职、专职为区分标准，兼职既可以形成劳动关系也可以形成劳务关系。用人单位与劳动者形成劳动关系的®，应当订立劳动合同，依法缴纳社保费用。问答11劳务合同是只针对退休人员吗？短期用工可否签订劳务合同？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议，适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）调整，属于平等民事主体之间的民事法律关系，所以，劳务合同并不是只针对退休人员的。需要注意的是，不论用人单位和劳动者签的是劳动合同还是劳务合同，都不影响对双方是否存在劳动关系的判断。也就是说，即便用人单位与劳动者签了劳务合同，最终也可能被认定为劳动关系，所以，短期用工如果符合劳动关系认定的标准,那么双方也应当订立劳动合同。问答12已经是一家公司的法人代表，还能在另一家公司入职吗？《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条。公司的董事长、执行董事、经理可以担任公司的法定代表人。公司的董事长、执行董事与公司并不一定会形成劳动关系，公司的经理一般情况下与公司形成劳动关系。但是，不管法定代表人与公司是否形成劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）并没有禁止双重或者多重劳动关系，也就是说该法定代表人入职新的用人单位，和新的用人单位建立劳动关系并不必然无效。问答13国外院校博士毕业后如果回国工作，有实习期吗？实习期结束，同一个单位还可以约定试用期吗？中国籍博士国外院校毕业后在国内就业属于适格劳动者，双方建立劳动关系，第一次建立劳动关系时可以约定试用期；而实习期一般只适用于在校学生。问答14对于55岁、未满法定退休年龄、已办理内退的员工，双方可否签订劳务合同？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理®。用人单位聘用未达到法定退休年龄的内退人员，双方形成劳动关系，而非劳务关系，所以应当签订劳动合同而非劳务合同。问答15公司有一位大四实习生，明年6月毕业。请问这位实习生与公司之间是否属于劳务关系？劳务关系存续期间，公司是否需要为这名实习生缴纳社保？《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条。在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。招用未完成学业、以勤工助学为目的而进行社会实践的在校学生，不属于劳动关系：对于已经基本完成学业，即将毕业的大学生，为用人单位正常提供劳动，用人单位正常发放劳动报酬，接受用人单位劳动用工管理的，双方可能构成劳动关系。如双方形成劳动关系，用人单位应为其缴纳社保。问答16公司某员工，19岁，入职时提交的学历证明显示己毕业（专科），但是在学信网上查询不到，可以查询到另一个在读学历（两年制），现在他要求公司与其签订劳动合同，为其缴纳社保。公司应当与他签订劳动合同并缴纳社保吗？《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。一般情况下，学校安排的实习或学生自行从事社会实践活动的实习，不视为就业，不属于劳动关系。如果双方确实建立了劳动关系的（符合劳动关系认定标准®)，应及时为其缴纳社会保险。问答17对实习生应签订劳务合同还是劳动合同呢？拿到了毕业证的员工还算实习生吗？建议用人单位与实习生（以勤工助学为目的）签订实习协议，通过实习协议明确双方的权利义务关系和责任划分；实习学生拿到毕业证后，用人单位应当与其订立书面劳动合同。如果实习生即将大学毕业，学业已经基本完成，在用人单位“实习”期间和其他劳动者并无本质区别，正常上下班、按时领取工资、接受用人单位的用工管理，该实习生有可能被认定为与用人单位存在劳动关系而非实习关系（劳务关系）。问答18同一劳动者可以与母公司及分公司或者子公司同时签订劳动合同吗？湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终1569号。我国并没有禁止多重劳动关系的法律规定，相反，《劳动合同法》对多重劳动关系是认可的；但一个劳动者同时和两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系，在实践中还有不同看法，在“冯奇坤与湖北华博电机有限公司、湖北华博三六电机有限公司劳动争议案@”中，劳动者与三家用人单位同时建立劳动关系，三家用人单位同时对劳动者承担用工主体责任。问答19兼职和劳务工是一回事吗？兼职一般是指劳动者同时从事两份或者两份以上的工作，兼职员工既可以与用人单位形成劳动关系，也可以与用人单位形成劳务关系。比如，一位普通劳动者分别在麦当劳、肯德基从事小时工工作，则劳动者与用人单位之间分别形成劳动关系；如果一位退休劳动者分别在麦当劳、肯德基从事小时工工作，劳动者与用人单位之间分别形成劳务关系。劳务关系是民事法律关系，不受《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）调整，主要依据民事法律调整。问答20某劳动者在我单位以支援性质参与单位建设，与原单位不解除劳动合同。前期筹建时为全日制工作，后期步入正轨为每周来两天，这样的用工关系，可以按照劳务关系处理吗？如果该劳动者不是公务员或者事业单位在编人员，只是帮助你单位建设，主要从事指导性工作，那么，在该劳动者与原单位保留劳动关系的情形下，与你单位之间有可能被认定为劳务关系。问答21我公司与第三方签订劳务外包合同，现某承接外包合同的员工要起诉我公司未与其订立劳动合同并索要二倍工资，